La Corte di Giustizia dell'Unione Europea dichiara che la "direttiva rimpatri" non ammette norme nazionali che,nel corso della procedura di rimpatrio, puniscano con la reclusione il cittadino extracomunitario che soggiorni irregolarmente.

In primis il punto di partenza per analizzare la sentenza su cui si è espressa la Corte è un'analisi puntuale della Direttiva 2008/115/CE del Parlamento e del Consiglio del 16.12.2008. La direttiva riguarda unicamente le decisioni di rimpatrio e la loro esecuzione.

La direttiva 2008/115/CE del 16 dicembre 2008 recante "Norme e procedure comuni applicabili negli Stati membri al rimpatrio di cittadini di paesi terzi il cui soggiorno è irregolare", concorre a definire la politica di rimpatrio dell'Unione europea. L'Unione europea non ha adottato in questa politica una normativa organica ma, al contrario, ha adottato normative settoriali.

Pertanto, la direttiva non vieta una normativa nazionale che qualifichi il soggiorno irregolare di un cittadino di un paese terzo alla stregua di reato e preveda sanzioni penali, compresa la reclusione. La direttiva non osta neppure ad un trattenimento finalizzato ad accertare la regolarità o meno del soggiorno di un cittadino di un paese terzo.

L'art. 2, comma 2, lett. b), consente di escludere dall'ambito di applicazione per "gli stranieri sottoposti a rimpatrio come sanzione penale o come conseguenza di una sanzione penale in conformità della legislazione nazionale o sottoposti a procedure di estradizione". Questa fattispecie di reato esiste solo in alcuni Stati membri che reprimono l'ingresso in violazione delle norme sull'immigrazione con una sanzione penale, mentre la maggior parte degli Stati membri lo ritengono una violazione di tipo amministrativo.

L'ambito di applicazione della direttiva è ulteriormente sacrificato dalla espressa previsione della non applicazione ai beneficiari del diritto comunitario alla libera circolazione ai sensi dell'art. 2, par. 5, codice frontiere Schengen 15. La direttiva prevede che ciascuno straniero che soggiorni in modo irregolare deve essere soggetto ad una decisione di rimpatrio, a meno che lo straniero possa essere ammesso in un altro Stato membro.

Accertata l'irregolarità del soggiorno del cittadino di Paese terzo alla luce della normativa nazionale, la direttiva regola le modalità del rimpatrio, definito come "il processo di ritorno di un cittadino di un Paese terzo sia in adempimento volontario di un obbligo di rimpatrio sia forzatamente" verso il paese di origine, di transito o qualsiasi altro "Paese terzo verso il quale decide volontariamente di ritornare e in cui sarà accettato". Tale processo di ritorno si caratterizza per essere graduale, andando dalla partenza volontaria al trattenimento con accompagnamento alla frontiera.

Non vi sono sufficienti garanzie procedurali previste per l'adozione delle decisioni di rimpatrio.

L'art. 12 della direttiva stabilisce che  "È necessario occuparsi della situazione dei cittadini di paesi terzi il cui soggiorno è irregolare ma che non è ancora possibile allontanare. Le condizioni basilari per il loro sostentamento dovrebbero essere definite conformemente alla legislazione nazionale. Affinché possano dimostrare la loro situazione specifica in caso di verifiche o controlli amministrativi, tali persone dovrebbero essere munite di una conferma scritta della loro situazione. Gli Stati membri dovrebbero godere di un'ampia discrezionalità quanto al modello e al formato della conferma scritta e dovrebbero anche poterla includere nelle decisioni connesse al rimpatrio adottate ai sensi della presente direttiva."

Questa norma genera preoccupazione perché tende ad omologare e generalizzare le decisioni di rimpatrio che invece dovrebbero costituire decisioni individuali adottate in base alle circostanze dei singoli casi di specie. I mezzi di tutela ai quali tali persone dovrebbero adire dovrebbero essere organi imparziali ed indipendenti.  Questi organi, dovrebbero  riesaminare le decisioni di rimpatrio, possono anche sospendere l'esecuzione, che potrebbe già essere applicabile si sensi del diritto interno.

La Sentenza della Corte di Giustizia dell'UE (Grande Sezione) 6 dicembre 2011- nel procedimento C 329/11, Alexandre Achughbabian contro Préfet du Val-de-Marne, dichiara che la direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 16 dicembre 2008, 2008/115/CE, recante norme e procedure comuni applicabili negli Stati membri al rimpatrio di cittadini di paesi terzi il cui soggiorno è irregolare, deve essere interpretata nel senso che essa osta alla normativa di uno Stato membro che reprime il soggiorno irregolare mediante sanzioni penali, laddove detta normativa consente la reclusione di un cittadino di un paese terzo che, pur soggiornando in modo irregolare nel territorio di detto Stato membro e non essendo disposto a lasciare tale territorio volontariamente, non sia stato sottoposto alle misure coercitive di cui all'art. 8  di tale direttiva, e per il quale, nel caso in cui egli sia stato trattenuto al fine di preparare e realizzare il suo allontanamento, la durata massima del trattenimento non sia stata ancora superata.

Non osta a siffatta normativa laddove essa consente la reclusione di un cittadino di un paese terzo cui sia stata applicata la procedura di rimpatrio stabilita da tale direttiva e che soggiorni in modo irregolare in detto territorio senza che sussista un giustificato motivo che preclude il rimpatrio.

La Corte interpreta poi i termini "misure" e "misure coercitive" contenuti nella direttiva, considerando che essi si riferiscono a qualsiasi intervento che sfoci, in maniera efficace e proporzionata, nel rimpatrio dell'interessato. Orbene, secondo la Corte, irrogare ed eseguire una pena detentiva nel corso della procedura di rimpatrio non contribuisce alla realizzazione dell'allontanamento che detta procedura persegue. Una pena del genere, quindi, non rappresenta una "misura" o "una misura coercitiva" ai sensi della direttiva.

Redde rationen la Corte afferma che una normativa nazionale che dispone sanzioni penali nei confronti dello straniero non regolarmente soggiornante è incompatibile con la direttiva. Il principio accolto è quello secondo cui Stati devono prioritariamente procedere al rimpatrio In tal modo si escludono le sanzioni che ostacolano l'esecuzione della direttiva ma anche quelle che sono del tutto inutili rispetto a tale fine. La custodia in carcere per lo straniero che non rispetta l'ordine di allontanamento deve essere considerata un'estrema ratio e non può essere la regola.
BIBLIOGRAFIA
ADINOLFI, Linea comune sul rimpatrio dei clandestini indebolita dall'ampia flessibilità normative, in Guida al diritto, 2008;
ADINOLFI, Tecniche legislative e rispetto degli obblighi comunitari nei recenti interventi normativi in materia di immigrazione, in www.osservatoriosullefonti.it , 2008;
BALLARINO, Diritto internazionale privato, Cedam , 2011;
CANETTA, La disciplina comunitaria in materia di rimpatrio dei cittadini di paesi terzi in posizione irregolare nel territorio degli Stati membri, in Diritto, immigrazione e cittadinanza, 2007
CONFORTI, Diritto Internazionale, Editoriale scientifica, 2010;
FAVILLI Chiara, Commento alla sententenza de qua che si riferisce anche alle prospettive per l'imminente giudizio della Corte di giustizia UE sul reato italiano di ingresso e soggiorno irregolare (art. 10-bis T.U.) in Associazione studi giuridici sull' immigrazione, www.asgi.it,   www.asgi.it/home_asgi.php?n=documenti&id=2149&l=it;
MASERA Luca, La Corte di giustizia dichiara incompatibile con la direttiva rimpatri il reato di clandestinità previsto nell'ordinamento francese,  in Diritto Penale Contemporaneo, http://www.penalecontemporaneo.it/;
NORMATIVA DI RIFERIMENTO
Convenzione di Ginevra 28 luglio 1951 - Approvata dall'Assemblea federale il 14 dicembre 1954 ed  entrata in vigore per la Svizzera il 21 aprile 1955.

Decreto Legislativo 25 luglio 1998, n. 286, Testo unico delle disposizioni concernenti la disciplina dell'immigrazione e norme sulla condizione dello straniero e successive modificazioni

Direttiva 2008/115/CE  "Norme e procedure comuni applicabili negli Stati membri al rimpatrio di cittadini di Paesi terzi il cui soggiorno è irregolare";
Regolamento (CE) n. 562/2006 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 15 marzo 2006, che istituisce un codice comunitario relativo al regime di attraversamento delle frontiere da parte delle persone (codice frontiere Schengen), in GUUE L 105 del 13.4.2006, pp. 1-32.
GIURISPRUDENZA
Sentenza della Corte 28 aprile 2011, causa C-61/11 PPU, Hassen El Dridi allias Soufi Karim;
Sentenza della Corte di giustizia del 27 giugno 2006, Parlamento c. Consiglio, causa C-540/03;
Sentenze 17 novembre 1983, causa 292/82, Merck;

BIBLIOGRAFIA:
ADINOLFI, Linea comune sul rimpatrio dei clandestini indebolita dall'ampia flessibilità normative, in Guida al diritto, 2008;
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BALLARINO, Diritto internazionale privato, Cedam , 2011;
CANETTA, La disciplina comunitaria in materia di rimpatrio dei cittadini di paesi terzi in posizione irregolare nel territorio degli Stati membri, in Diritto, immigrazione e cittadinanza, 2007;
CONFORTI, Diritto Internazionale, Editoriale scientifica, 2010;
FAVILLI Chiara, Commento alla sententenza de qua che si riferisce anche alle prospettive per l'imminente giudizio della Corte di giustizia UE sul reato italiano di ingresso e soggiorno irregolare (art. 10-bis T.U.) in Associazione studi giuridici sull' immigrazione, www.asgi.it, www.asgi.it/home_asgi.php?n=documenti&id=2149&l=it;
MASERA Luca, La Corte di giustizia dichiara incompatibile con la direttiva rimpatri il reato di clandestinità previsto nell'ordinamento francese, in Diritto Penale Contemporaneo, http://www.penalecontemporaneo.it/;

NORMATIVA DI RIFERIMENTO
Convenzione di Ginevra 28 luglio 1951 - Approvata dall'Assemblea federale il 14 dicembre 1954 ed entrata in vigore per la Svizzera il 21 aprile 1955;
Decreto Legislativo 25 luglio 1998, n. 286, Testo unico delle disposizioni concernenti la disciplina dell'immigrazione e norme sulla condizione dello straniero e successive modificazioni;
Direttiva 2008/115/CE "Norme e procedure comuni applicabili negli Stati membri al rimpatrio di cittadini di Paesi terzi il cui soggiorno è irregolare";
Regolamento (CE) n. 562/2006 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 15 marzo 2006, che istituisce un codice comunitario relativo al regime di attraversamento delle frontiere da parte delle persone (codice frontiere Schengen), in GUUE L 105 del 13.4.2006, pp. 1-32.

GIURISPRUDENZA
Sentenza della Corte 28 aprile 2011, causa C-61/11 PPU, Hassen El Dridi allias Soufi Karim;
Sentenza della Corte di giustizia del 27 giugno 2006, Parlamento c. Consiglio, causa C-540/03;
Sentenze 17 novembre 1983, causa 292/82, Merck;

della Dott.ssa Marilisa Bernardis - esperta in materia d'immigrazione
11/01/2012